¿Cómo perder tu casa por avalar a tu hijo?

¿Se puede perder una propiedad por razón de un préstamo que avalaste? ¿Qué diferencia hay entre un préstamo, una hipoteca y un préstamo hipotecario? ¿Es lo mismo un aval que un avalista?

 

La “información” periodística.

Estos últimos días hemos sido testigos de una noticia que ha sido redactada con mayor o menor (normalmente menor) rigor profesional por los medios de comunicación.

Nos hemos sorprendido y llevado las manos a la cabeza con el caso de una anciana que, por avalar a su hijo en un préstamo, perdió su casa.

Esta noticia ha dado lugar a numerosas tergiversaciones derivadas de la poca cultura jurídica que existe entre la ciudadanía y los propios medios de comunicación. Si, en mi opinión, inexcusable es para ambos, para estos últimos, los medios de comunicación, debería ser cuasi-delicitivo, pues al fin y al cabo su tarea es INFORMARSE sobre los temas de los que tratan.

Sin embargo no deja de ser esta noticia, y los muchos casos similares que no llegan a los medios (habría que preguntarse por qué este sí, o en precisamente en este momento), un drama; triste metáfora de la realidad económica que vivimos y padecemos.

Sería muy de agradecer por parte de los medios de comunicación un mayor rigor a la hora de documentarse, para no caer en falsos populismos, pues la verdadera arma contra toda crisis (económica o ética) es la cultura, y no los subsidios.

Qué es un préstamo, qué una hipoteca, y qué un préstamo hipotecario.

Comienzo el análisis a realizar en este post definiendo o tratando de explicar estos tres conceptos, pues probablemente el caso de la anciana al que me refiero, sea consecuencia directa de un contrato de préstamo hipotecario.

Y es de una importancia capital saber diferenciar estos tres tipos de contratos pues, a pesar de tener una íntima relación, NO SON LO MISMO, y conocer su definición exacta nos permite comprender lo que es un aval, un avalista y cómo alguien puede “perder” su casa por ello.

Un préstamo es un contrato bilateral, mediante el que un acreedor (normalmente una entidad bancaria) presta un determinado bien (normalmente dinero) a un deudor que lo recibe, comprometiéndose a devolverlo en un plazo determinado de tiempo y con unas determinadas condiciones, es decir, normalmente pagando una serie de gastos e intereses por ello.

Por tanto nos encontramos ya con dos figuras delimitadoras de este contrato: El acreedor y el deudor.

Una hipoteca es un DERECHO REAL de garantía, constituido sobre una finca registral, que garantiza el cumplimiento de una obligación personal contraída entre una persona (física o jurídica) denominada “obligado” y otra persona (física o jurídica) denominada “obligacionista”. Parece una definición extraña y difícil pero es muy fácil de entender.

Es un derecho real que pesa sobre una finca registral, es decir fuera del Registro de la Propiedad NO existe.

Garantiza el cumplimiento de una obligación, es decir se ejercitará en caso de INCUMPLIMIENTO de esa obligación.

Y tiene dos partes, el obligado a cumplir y el obligacionista quién debe ser el beneficiario de la obligación y por tanto también lo es del derecho real constituido en su garantía (la hipoteca).

La garantía real consisten en el derecho que le asiste al obligacionista a sacar a pública subasta la finca registral hipotecada en caso de incumplimiento de la obligación, y con el precio obtenido, resarcirse del incumplimiento de la misma.

No os preocupéis si no lo entendéis muy bien, pues al definir el siguiente concepto de los tres que pretendemos, se expone un caso esclarecedor, por típico, de lo que es una hipoteca.

Un préstamo hipotecario es, normalmente, un préstamo (por tanto es un contrato bilateral en el que un acreedor ha prestado un dinero a un deudor que se ha comprometido a devolverlo –hasta aquí obligación personal-), cuya devolución ESTÁ GARANTIZADA con una HIPOTECA constituida a favor del acreedor, sobre la finca registral para cuya adquisición, el deudor pidió prestado el dinero.

El caso más típico:

  • Una persona pide a un Banco un préstamo de x euros para adquirir una vivienda (jurídicamente una finca registral).
  • El Banco se lo concede, pero al ser una cantidad muy grande y no bastarle la garantía personal de la persona a quién se lo concede (su nómina, bienes, etc…) exige la constitución a su favor (a favor del Banco) de una garantía hipotecaria sobre dicha finca.

 Podemos ver que en este caso:

  • El deudor es quién solicita el préstamo.
  • El acreedor es el Banco que lo concede.
  • El dueño de la finca es EL DEUDOR (y no el Banco por favor.. eso de “la vivienda está hipotecada luego es del Banco” es una aberración jurídica de primer orden).
  • El titular de la hipoteca es el Banco.

Por tanto en un contrato de préstamo hipotecario existen DOS PARTES bien diferenciadas:

1º.- Las clausulas que regulan el préstamo (denominadas “Financieras”), como son el capital, plazo, tipo de interés, comisiones, gastos, intereses de demora y CAUSAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO.

2º.- Y las cláusulas que regulan la hipoteca (denominadas “No Financieras” o “Reales” o “de Garantía”, como son responsabilidad hipotecaria, procedimientos judiciales y extrajudiciales de ejecución, forma de efectuar la liquidación, etc..

En un contrato de préstamo hipotecario, cuando se dan alguna de las CAUSAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO que regulan el préstamo, éste puede darse por vencido y exigible al deudor. Normalmente suele ser el impago de las cuotas de amortización o intereses del préstamo.

Hasta el 14 de mayo de 2013 el impago de una sola cuota mensual podía ser causa de vencimiento anticipado. A partir de esa fecha, con la Ley 1/2013 debe darse al menos el impago de TRES cuotas mensuales (o cantidad equivalente) para poder declarar vencido un préstamo hipotecario.

Por tanto quede claro que, para ejecutar una hipoteca que garantiza un préstamo:

  • Debe darse alguna de las CAUSAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO del préstamo.
  • Debe liquidarse en consecuencia la deuda derivada del vencimiento anticipado, de tal forma que se exija al deudor su pago.
  • Debe impagarse dicha deuda.
  • Y el titular de la hipoteca (acreedor o Banco que ha concedido el préstamo) debe QUERER ejecutar la hipoteca constituida a su favor en garantía del cumplimiento o pago del préstamo.

¿Por qué digo que debe “querer” ejecutar la hipoteca? Porque la experiencia me dice que la mayoría de bancos EVITA como al demonio esta última opción, aceptando “daciones en pago” o cualquier otro pacto antes que la ejecución. Y esto, digan lo que digan, es lo que veo diariamente en mi labor profesional, diga lo que diga el periodismo y el partido político populista de turno.

Qué es un aval y qué es un avalista.

En el apartado anterior hemos dicho que en un préstamo hipotecario existe la figura del deudor y del acreedor.

Esto es así y debe serlo siempre, COMO MINIMO. Además puede existir otra figura anexa: EL AVALISTA o FIADOR.

Es muy importante distinguir lo que es un avalista de lo que es un aval:

  • Un aval es un bien, sobre el que se constituye una determinada garantía o prenda, de manera que queda inmovilizado e indisponible a su dueño, pues garantiza el cumplimiento de una obligación en caso de incumplimiento por el obligado principal. Es decir, para que un aval se ejecute, primero el obligado principal debe incumplir, y una vez producido ese incumplimiento el obligacionista puede ejecutar el aval. Un aval limita la responsabilidad por impago al propio aval.
  • Un avalista o fiador es una persona (física o jurídica) que avala a otra persona en la obligación que este contrae con un obligacionista. Y lo avala con TODOS SUS BIENES, presentes o futuros, salvo que se pacte algo en contra (se puede limitar la cantidad a avalar).

Por tanto, en el caso que nos atañe, un avalista de un deudor en un contrato de préstamo hipotecario es aquella persona que, con todos sus bienes presentes y futuros, responde por la deuda del deudor, en caso de incumplimiento de éste.

Muy probablemente en la noticia que nos ocupa, la anciana avalara a su hijo en un contrato de préstamo hipotecario solicitado por éste, o incluso en uno de préstamo personal.

Al impagar el deudor e incumplir la obligación (su hijo), la entidad acreedora acudió al avalista a quién reclamó la deuda.

Al no poder hacer frente a ella con toda seguridad embargaría a la anciana su vivienda (probablemente su pensión sería inembargable), y la sacaría a pública subasta, produciéndose así el desahucio.

Una cosa que el público desconoce es que en estos procedimientos de pública subasta (ejercicio de acción hipotecaria o ejecución de un embargo), en caso de quedar desierta la subasta, el adjudicatario es EL TITULAR DE LA HIPOTECA O DEL PROPIO EMBARGO. Por eso la cultura general de decir “el piso se lo ha quedado el Banco”, cuando en realidad el Banco está deseando que haya un postor que se quede la finca ejecutada.

¿Quién es el culpable de esta situación?

Es muy sencillo en estas épocas populistas adoptar la posición “social” de ciertos grupos de presión, basándose en el drama de una anciana desahuciada.

Y es cierto, es un drama. Un auténtico drama.

La pobre señora seguro que no tuvo la capacidad ni el conocimiento suficiente para saber lo que estaba haciendo cuando su hijo le solicitó que la avalara.

Pero no podemos ser demagogos y populistas.

Soy el primero que opina que a esta señora, a este tipo de casos hay que ayudarles. Para ello nos sablan a impuestos diariamente. Yo estaría encantado en que se pudiera reglamentar casos de necesidad en los que, caso de darse estas circunstancias, se pueda ayudar a los ejecutados.

Pero no se puede ser inconsistente intelectualmente con las opiniones. La entidad bancaria hace lo que tiene que hacer que es sacar el máximo partido a sus recursos y resarcirse de un crédito fallido.

Más allá de posibles análisis de “Ayudas a la Banca” etc.. imagino perfectamente a los letrados del Banco intentando realizar su trabajo lo más profesionalmente posible y, muy probablemente, tristes por haber tenido que llegar a esta solución (créanme, conozco a muchos).

Pero la Ley Hipotecaria está bien redactada, y sólo aquellos que la critican cuando les conviene son capaces de atacarla también a su conveniencia. Habría que ver si ellos perdonarían la deuda si fuesen los acreedores, o se alegrarían de que existan medios jurídicos y legales para poder hacer efectiva una deuda impagada.

Nadie obligó al hijo a pedir un préstamo que, probablemente, estuviese por encima de sus posibilidades.

Nadie obligó a la madre a avalar a su hijo en una deuda impagable.

Nadie puede acusar, sin caer en la demagogia, al Banco de querer resarcirse del préstamo impagado.

Quizás lo que falte sea mucha ética y en varios niveles. Todos los juristas que conozco siempre me dijeron cuando empecé a trabajar en este mundo que “avalar… NI A TU PADRE”. Y es un consejo que he seguido al pie de la letra… jamás pidiendo ni dando un aval.

Y es que es más oportuno contar con los propios medios de que se disponen, dejar el dinero que considere oportuno, pero jamás avalar una obligación que no cubre bienes… es una locura económica y jurídica.

Más allá de todo ello deberíamos analizar la ética del hijo pidiendo dicho aval (a las madres.. no se las puede reclamar nada.. ellas nos dan la vida y ¿qué no harían por un hijo?).

Y por supuesto también deberíamos analizar la política comercial de estos años en las entidades bancarias, la que me atrevo a calificar de torticera y de mequetrefes.

Con todo el respeto del mundo hoy por hoy no conozco a ni un solo director de oficina de banca que sea algo más que un comercial (seguro que los hay, ojo, sólo digo que no tengo la suerte de conocerlos).

La banca debería tener más ética y estudiar de verdad a quién concede préstamos, a quién no y por cuanta cantidad los concede.

Es muy loable la decisión de la plantilla del Rayo Vallecano de pagar un alquiler social a esta anciana que se ha visto envuelta en este problema.

Pero igual de loable en mi opinión es querer informar y dar la cultura suficiente a la gente para SABER lo que son estos conceptos, incidir en que se asesoren SIEMPRE (#nopreguntesalvecino), y que tengan en cuenta que un préstamo hipotecario es un CONTRATO INMENSO. Quizás el contrato más importante en la vida de las personas.

Merece algo más que los consejos de “un cuñado”.

Enjoy!!!

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17 comentarios

  1. Me ha gustado el comentario en general. Técnicamente correcto y políticamente también. Pero me lleva a reflexionar fundamentalmente sobre la última parte, al margen de la responsabilidad del prestatario o del avalista por obtener un préstamo para adquirir una vivienda. La falta de ética de las instituciones financieras, bancos y cajas de ahorro y lde los controladores. El uso de la usura es grande no digo general. Cuando los intereses que pagan son los más bajos de la historia , ellos gravan con unos diferenciales , que los meten de ” Matute”, perjudicando gravemente la economía de los consumidores: clausulas abusivas.

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    1. Gracias x tu comentario. Realmente se hace necesario el formar jurídica y financieramente a las personas. Es el objetivo del blog.

      Muchas gracias amigo

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  2. Muy interesante, aunque me surgen muchas dudas, para variar. Por preguntar una, en el caso particular de la anciana, ¿cómo ha podido el acreedor dirigir un procedimiento de ejecución directa contra ella si es fiadora? ¿no será hipotecante no deudora?

    http://www.mundojuridico.info/ejecucion-hipotecaria-frente-los-fiadores/

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    1. Hola.
      Buena pregunta. En mi opinión casi seguro que si era avalista se le reclamó la deuda y al no hacer frente a ello le embargaran su vivienda en procedimiento dinerario.
      Ejecutarían el embargo

      En 1 rato publico 1 post sobre ello aclarando además distintas responsabilidades ante préstamos (deudor, deudor hipotecante, deudor NO hipotecante, hipotecante NO deudor y avalista)
      Gracias x seguirme

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      1. Se siguió el procedimiento ejecutivo ordinario, ¿es así? Gracias a usted.

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      2. Es decir, no fue el de los arts. 681 y ss LEC, sino el de los arts. 571 y ss LEC, que sí se puede dirigir contra fiadores, ¿no?

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      3. En mi opinión amigo si. A no ser que la señora constituyera hipoteca en garantía de deuda ajena. Que también es una posibilidad.
        De todas formas lo que demuestra es el poco rigor periodístico que existe en España.
        Un abrazo

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  3. Estimado Ostinus, me tomo la libertad de usar tu blog como altavoz del mío, pues ya hace casi un año escribí también sobre la fianza advirtiendo de sus peligros, y por supuesto advirtiendo que las fianzas se heredan, creo que mis palabras sirven de complemento a las tuyas, aunque por supuesto si no te parece oportuno puedes suprimir este comentario.

    http://www.notariofranciscorosales.com/los-peligros-de-la-fianza/

    Por lo demás coincido con Jose no ya en la posibilidad de abuso del pacto de vencimiento anticipado por el impago de tres cuotas, sino en caso de cumplirse cualquiera de los demás límites que impone la ley (máxime una ley adjetiva como es la ley hipotecaria) en especial el límite del interés de demora tres veces superior al interés legal del dinero, pues personalmente creo que hay argumentos para declarar abusivo cualquier interés de demora que supere el remuneratorio (aunque obviamente es cuestión que compete decidir a los tribunales de justicia).

    Un saludo (felicidades por tu oportuno y lúcido post)

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  4. Hola Ostinus:

    Muy buen comentario, me he tomado la licencia de cambiar algunos términos para replicarlo en Chile, porque nos pasa lo mismo, periodistas mal informados, no documentados y para que hablar de los políticos populistas, que son un desastre.
    Chile fiel seguidor de los errores de España, los replicamos de igual forma en
    Bancos, políticos, periodistas, etc.

    saludos

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    1. Gracias amigo. Puedes linkear mi post? Gracias

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  5. Buenas tardes Ostinus.
    Estoy muy de acuerdo en el planteamiento y en las conclusiones. Muy clarito el post y pedagógico. De hecho en ese sentido ha ido un recurso ante un caso en idénticas corcunstancias de hecho que tengo a la espera de resolución por la Audiencia Provincial.
    Pero como me vas conociendo y sabes que me gusta polemizar, simplemente por poner un punto sobre la única i que he podido identificar en el post, ya el TS ha establecido que la cláusula de vencimiento anticipado se xonsidera abusiva, no sólo por el incumplimiento de 3 cuotas vencidas y no pagadas, sino que habrá que observar la proporcionalidad de esos 3 impagos en relación al total de la cantidad “prestada” para poder ejecutarla; es decir, no es lo mismo que hayas dejado de pagar 3 cuotas y te interpongan la ejecución, judicial o extrajudicial, y que al tiempo vuelvas a seguir pagando (si no te han cancelado el préstamo, o al menos así consta que ha sido la intención del deudor) que si han interpuesto la ejecución y sigues sin pagar… O incluso, que dejes de pagar esas 3 cuotas cuando has pagado 150 cuotas de un crédito estipulado a 180…
    Sin más, reitero mi felicitación por el post. Lo guardo a buen recaudo porque a seguro lo utilizaré en el futuro.
    Un saludo atento

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    1. Un dato que desconocía. Sucede sin embargo q pocos casos habrá q suceda eso pues la ley 1/2013 se circunscribe en préstamos y créditos hipotecarios por lo que los plazos y cantidades…son altos. Si bien parece lógico q se pueda entrar a valorar la voluntad y posibilidad real del deudor de pagar.
      Muchas gracias x el comentario amigo!

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      1. En Notariosyregistradores hay un documento muy bueno e ilustrativo sobre las cláusulas abusivas, incluida la de vencimiento anticipado. Lo busco y te lo hago llegar.
        Un abrazo

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      2. Por cierto!! El problema de la señora (sin conocer los detalles del caso) es que no se trata de una entidad crediticia sino de un prestamista particular… No se puede acoger a la L.1/2013… Ni exclusión social, ni renegociación, ni…
        Como bien dices, sin los riegos de los “avales”, más si son sobre la vivienda habitual…

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      3. Pero avaló a su hijo en 1 préstamo con un prestamista. Si arriesgado es con un banco….

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  6. ANGEL E IRENE DOBLADO-PENALBA · · Responder

    Tienes que escribir sobre la posibilidad de heredar la condición de fiador.

    Enviado desde mi iPhone

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    1. Intentaré hacerlo aunque poco hay que decir….si no le equivoco un avalista es una obligación personal. Dudo mucho q subsista a su fallecimiento aunq me informaré

      Gracias por seguir el blog!

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