La responsabilidad del deudor, del deudor NO hipotecante, del hipotecante NO deudor y del avalista o fiador

¿Está pensando en avalar a un familiar? ¿hipotecar su casa por un préstamo de un hijo quizás?

Sepa antes: ¿Quién es el deudor? ¿Quién es el deudor NO hipotecante? ¿Quién es el hipotecante NO deudor? ¿Y quién es el avalista?

Préstamo personal y préstamo con garantía hipotecaria.

En España a menudo tendemos a confundir y mezclar incorrectamente el término “hipoteca” con el término “préstamo”. Son dos conceptos totalmente distintos como ya he insistido de forma reiterada en mi blog. Y es necesario que el ciudadano comprenda a la perfección la distinción entre una cosa y otra para poder hablar y opinar con propiedad sobre el tema.

Un préstamo, como ya hemos recalcado, es un contrato que refleja una obligación personal, entre al menos dos partes, un PRESTAMISTA que presta el dinero, y un PRESTATARIO que lo recibe y se compromete a devolverlo en unas determinadas condiciones (plazo, intereses, gastos etc…)

Por tanto un préstamo requiere al menos dos partes, una que “preste” el dinero y otra que lo “deba”. Ya vamos viendo claramente “quién va a ser el deudor”.

Una hipoteca es un derecho real de garantía constituido sobre una finca registral, que otorga a su titular la facultad de sacar a pública subasta dicha finca para poder resarcirse por el posible incumplimiento de una obligación personal.

Por tanto, en el caso del préstamo personal que citamos en el anterior párrafo, es el derecho que ostenta el prestamista a poder sacar a subasta la finca hipotecada en caso de que el prestatario no cumpla en la devolución del préstamo.

Cabe resaltar como aspectos definitorios de una hipoteca que:

  • La hipoteca la constituye siempre el DUEÑO o dueños de una finca sobre la finca de su propiedad.
  • La hipoteca la constituyen dichos dueños en favor del obligacionista de una obligación cuyo cumplimiento se pretende garantizar, en caso de un préstamo, de la persona que haya prestado el dinero, sea física o no.
  • El préstamo cuya devolución se garantiza con la hipoteca puede haber sido otorgado al DUEÑO de la finca O NO. Una cosa es el préstamo y otra la hipoteca.
  • El préstamo, inicialmente, SIEMPRE lo tendrá que devolver el prestatario al prestamista.

El deudor. El deudor NO hipotecante. El hipotecante NO deudor.

Como acabamos de ver, en un préstamo, tenga garantía hipotecaria o no, la persona que RECIBE el dinero y se compromete a devolverlo es el “prestatario”, al que de ahora en adelante vamos a denominar “DEUDOR”.

Esto es fácil de entender, en un principio el DEUDOR siempre va a ser quién DEBE el dinero de forma ordinaria en un préstamo, es decir, quién se comprometió en el contrato a devolverlo al prestamista.

Cuando el préstamo lo recibe el citado deudor, y en garantía de su devolución ESTE PROPIO DEUDOR constituye hipoteca en favor del prestamista, el deudor se convierte en DEUDOR HIPOTECANTE, pues además de deber el dinero prestado, es quién constituye hipoteca sobre una finca de su propiedad para asegurar el cumplimiento de su devolución. La operación no afecta a terceros.

Pero también puede darse otro caso, y es que el DEUDOR haya solicitado un préstamo personal al prestamista, éste se lo haya concedido, y en su garantía UNA TERCERA PERSONA haya constituido HIPOTECA sobre una finca de su propiedad (del hipotecante, no propiedad del deudor). A esta figura la denominamos HIPOTECANTE NO DEUDOR. Es decir, esta persona hipoteca su propiedad en garantía de la devolución de un préstamo que debe OTRA PERSONA, en concreto el DEUDOR NO HIPOTECANTE.

Es más fácil verlo con un ejemplo, tristemente de actualidad:

Un hijo pide un préstamo a un prestamista y el prestamista le exige una garantía hipotecaria. Como no tiene bienes el hijo pide a su madre que HIPOTEQUE  su casa en garantía. En este caso el hijo sería DEUDOR NO HIPOTECANTE, y la madre sería HIPOTECANTE NO DEUDOR.

El avalista o fiador

En ambos tipos de contratos, préstamo personal  o préstamo hipotecario, existen como hemos visto las mismas figuras y además en ambos puede darse el concurso de un tercer tipo de parte: el AVALISTA o FIADOR.

El avalista o fiador es aquella persona que, una vez requerido de pago del deudor inicial y no satisfecho el mismo, se hace cargo de la deuda. Es decir, su actuación -respecto del pago- comienza cuando el DEUDOR o DEUDORES NO HACEN frente al pago de la deuda tras haber sido requeridos para ello.

Se trata al fin y al cabo de una obligación de pago “expectante”. El prestamista no podrá solicitar el pago al avalista hasta después de requerida la deuda al deudor e impagada ésta.

Esta condición de avalista es incluso heredable, de tal forma que, en caso de que el préstamo estuviera dirimiéndose por derroteros normales, sin impagos, etc…, al fallecimiento del avalista su condición será “heredada” por sus herederos quienes tendrán que hacer frente al pago de la deuda si, llegado el día, el deudor no responde de ella.

El peligro de ser “hipotecante NO deudor” y “avalista o fiador”

De todas las figuras que hemos estudiado, la menos peligrosa para terceros es la del deudor y deudor HIPOTECANTE, pues al fin y al cabo juega o expone sus propios bienes para responder de la deuda. No afecta a ningún tercero, en principio, el hecho de que no pueda hacer frente al préstamo.

El problema comienza a producirse cuando aparecen las figuras de “hipotecante NO deudor” y la de “avalista o fiador”.

A estas dos partes las malas artes jurídicas las denominan “tontos con boli” en un pernicioso juego de palabras sobre la firma de dichas personas en los contratos de préstamo aceptando dicha posición.

Pero ¿qué consecuencias puede tener para ellos el impago del deudor de la obligación, esté o no garantizada con hipoteca?

En ambos casos trágicas, como puede ser perder bienes que pueden resultar hasta la propia vivienda habitual.

El “hipotecante NO deudor” al constituir hipoteca a favor del prestamista en garantía de un préstamo que NO DEBE, al impagar el deudor su obligación, corre el riesgo de que el prestamista, titular de la hipoteca, la EJECUTE, subastando el bien hipotecado y por tanto perdiéndolo.

El “avalista o fiador” a pesar de no tener la obligación desde el primer momento sino expectante al requerimiento de pago e incumplimiento del deudor, corre el riesgo de que el prestamista, llegado el caso, le EXIJA el pago de la totalidad de la deuda y sus gastos asociados.

Caso de no poder hacer frente a ello tendrá que recurrir a una Dación en Pago si el prestamista acepta, entregando algún bien de su propiedad, o resultará EMBARGADO por el prestamista en reclamación de la deuda.

Y caso de seguir sin poder hacer frente a la deuda, puede el prestamista ejecutar el embargo y subastar la finca embargada. Lo que igualmente supone la pérdida de la misma.

Finalmente en caso de que dicha propiedad embargada haya resultado ser la vivienda habitual nos encontramos ante un tremendo drama.

Los deudores NO hipotecantes y aquellos que solicitan a un familiar que les avalen, deberían ser tan conscientes como los hipotecantes NO deudores y los avalistas, de lo que REALMENTE suponen dichas operaciones y obrar con prudencia.

Como última opción es mucho más seguro “prestar” un dinero determinado entre familiares que avalar o hipotecar un bien que sea una vivienda habitual, pues en el primer caso (avalar) se responderá en caso de impago con todos sus bienes presentes y futuros por una deuda que no sabremos a cuanto asciende hasta que nos giren la liquidación; y en el segundo de los casos (hipotecar una vivienda habitual) supone que, aunque la responsabilidad esté determinada y concretada sobre un bien, es posible que se pierda la vivienda habitual en procedimiento de ejecución hipotecaria.

Enjoy!!!

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12 comentarios

  1. Hola, tengo la siguiente duda:

    Voy a adquirir un inmueble a través de una empresa. Voy a solicitar una hipoteca por el 50% del valor de inmueble y el banco me exige que el deudor sea yo como persona fisica aunque el hipotecante sea la empresa.
    La duda es la siguiente, yo, como persona fisica y deudor, pago la deuda al banco (principal mas intereses). La empresa desde el primer día tendría un activo por el 100% del valor del inmueble? La empresa tendría que registrar deuda en su contabilidad? La empresa se podría desgravar el importe de los intereses?

    Gracias y saludos

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    1. Hola Raquel
      De contabilidad poco… 😔
      Entiendo q la finca (el activo) va a ser de la empresa y la deuda (pasivo) de tu persona por tanto yo entiendo q la empresa al NO SER DEUDORA no tiene pasivo…
      Pero…. repito q lamento no saber más de contabilidad

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  2. Mi ex me reclama el 50% de su préstamo hipotecario , yo soy propietaria e hipotecante no deudor, el me lo dio como un regalo, eso en el juicio de divorcio hace 4 años, puede hacerlo?

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    1. Hola q tal
      En principio la deuda del préstamo es una obligación personal
      Si vd NO recibió el dinero (mire lo q pone en la estipulación 1a de la hipoteca) NO tendría pq devolverlo
      Ahora bien…si vd es propietaria corre riesgo pues la hipoteca recae sobre una finca de su propiedad aunq vd no sea deudora de la obligación garantizada
      Lo q quiere decir q si el deudor no paga ejecutarán la hipoteca sobre su finca
      Es una situación delicada
      Le aconsejo q se asesore en un buen abogado
      Mi impresión (sin conocer el caso) es q vd NO debe ese dinero pero q puede resultar muy perjudicada
      Lamento no ser de más utilidad
      Un saludo

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  3. Apreciado Ostinus77:

    Me gustaría saber la responsabilidad fiscal de un hipotecante no deudor, en este caso mis padres, que figuran como tales por un 20% del préstamo que suscribimos junto con mi pareja en 2002. ¿Pueden o deben desgravar dicho préstamo? Entiendo que los deudores o parte prestataria somos mi pareja y yo, pero el banco se obstina en incluir a los hipotecantes no deudores en la papeleta de información fiscal para la Agencia Tributaria, aunque en la nota registral no aparezcan.
    Muchas gracias de antemano y un saludo.

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  4. Hola me gustaria saber si una vivienda heredada con una carga hipotecaria con prestataria , quien sigue pagando el prestamo la persona prestataria, le afecta esta situacion a los herederos. Gracias

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  5. tonto con boli · · Responder

    hola, a mi mi hermana me solicitó como avalista para la entrada del piso, finalmente lo que firmé fue como propietario del préstamo hipotecario para la compra de un piso, yo me entere al tiempo, me sorprendió que tuviera el préstamo hipotecario y no propiedad sobre el bien hipotecado, no se si me he explicado muy bien.
    bueno espero que alguien me pueda aclarar si esto es normal/legal
    si puedo hacer algo para librarme de esta deuda, ya que hace varios años que no paga las mensualidades de la hipoteca.
    Gracias desde ya.

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    1. Hola
      Pues no le he entendido muy bien. Quiere decir q al final ella no compró el piso sino vd?

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      1. tonto con boli · ·

        si lo compro, ella es la titular del piso y yo de la hipoteca junto con ella también, pero no tengo propiedad sobre la vivienda.

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  6. Miguel Angel Barroso · · Responder

    puede el hipotecante no deudor, propietario del 50% de la vivienda hipotecada, pedir la prelación del cobro al avalista del hipotecante deudor cuan do hay embargo de esa finca?

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    1. Hola Miguel y gracias x comentar
      La prelación de créditos SIEMPRE la hace el juez. Y una hipoteca, si tiene rango preferente al embargo, es decisión del banco su ejecución. El juez ante ello citará al titular del embargo para q sea parte en la ejecución y será el juez quién determine si la deuda es privilegiada a la hipoteca.
      X tanto el hipotecante NO deudor no puede elegir que crédito se paga antes.
      Un saludo

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  7. Clarísimo. Muchas gracias. Lo único, dice usted: “El avalista o fiador es aquella persona que, una vez requerido de pago del deudor inicial y no satisfecho el mismo, se hace cargo de la deuda.” Si en la fianza se renuncia al beneficio de excusión, entiendo que el fiador se convierte en solidario en lugar de subsidiario, ¿no? El acreedor puede dirigirse antes contra él que contra el deudor.

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