¿Cómo se cancela una hipoteca por prescripción? (Y el misterioso caso de las hipotecas con plazo “mutante”)

¿Cómo se cancela una hipoteca por prescripción? ¿Qué es el “plazo de la acción hipotecaria”? ¿Quién puede solicitar la cancelación por prescripción?

Es mucho más frecuente de lo que parece, en nuestros días, el caso de poderse cancelar la hipoteca que grava una finca sin necesidad de otorgar dicha cancelación en escritura pública.

Este post trata de aclarar en qué circunstancias y de qué forma se pueden practicar en el Registro de la Propiedad dichas cancelaciones sin necesidad de hacerlo mediante escritura pública.

En este blog intentaré más adelante analizar con detenimiento lo que es una hipoteca. Baste por ahora indicar que una hipoteca es un DERECHO REAL, constituido sobre una finca, que garantiza una obligación personal.

En el caso más habitual y que todos conocemos, es el DERECHO REAL constituido sobre nuestra vivienda, que garantiza el pago del préstamo que solicitamos para poder comprar dicha vivienda.

Por tanto debemos apreciar que se trata, en el fondo, de DOS PARTES bien diferenciadas, aunque íntimamente relacionadas:

  • Una el préstamo concedido y que nos obligamos a devolver (obligación personal)
  • Y otra la garantía constituida en su seguridad o cumplimiento (el derecho real que grava la finca).

Una vez aprehendida esta distinción podemos ver claramente que el préstamo y la hipoteca tienen vidas distintas, aunque en el 99% de ocasiones coincidan en el mismo tiempo.

Me explico:

Imaginemos que pedimos un préstamo a una entidad bancaria que denominaremos “AAA. S.A.”, para adquirir nuestra vivienda en… por ejemplo… el maravilloso pueblo de Ataquines.

Solicitamos un préstamo de 100.000 euros a devolver mediante 360 cuotas mensuales, es decir en 30 años a partir de hoy.

La entidad “AAA, S.A.” nos concede el préstamo pero no de forma personal (con la garantía de nuestra persona) sino que considera que precisa MAS garantías y por tanto nos concede un préstamo con GARANTIA HIPOTECARIA.

Es decir, nos pide que constituyamos sobre la vivienda que adquirimos una HIPOTECA a su favor para, en caso de impago de la obligación personal (el préstamo), pueda ejecutarla y sacar a subasta nuestra vivienda para resarcirse con el precio de la adjudicación del préstamo debido. Y el plazo de esta hipoteca será normalmente el plazo de la propia obligación personal, es decir 30 años en nuestro caso.

En ese caso, y previas las inscripciones registrales correspondientes, nosotros seremos propietarios de una vivienda en Ataquines, sobre la que recae constituida una hipoteca a favor del banco “AAA, S.A.” en garantía de los 100.000 euros que solicitamos de principal, así como otros conceptos que desarrollaré más adelante en el blog (no en el presente post).

Bien, imaginemos que pasa el tiempo y los 30 años que pactamos, habiendo pagado religiosamente las cuotas mensuales a las que nos comprometimos. En ese caso el préstamo (la obligación personal) estará satisfecho y por tanto cancelado o extinguido. Pero… ¿qué sucede con la hipoteca cuyo pago garantizaba? ¿está cancelada también?  ¿la puede cancelar de oficio el registrador con el pago del préstamo?

La respuesta es NO.

Como hemos indicado una cosa es el préstamo y otra la garantía real o hipoteca. Este hecho nos puede llevar a plantearnos muchas preguntas:

¿Puede el banco ejecutar la hipoteca?

¿Puede el banco cancelar la hipoteca en el Registro?

¿Puedo cancelar la hipoteca en el Registro yo?

 Las respuestas a dichas preguntas son, respectivamente, NO, SI y DEPENDE.

 ¿Puede el banco ejecutar la hipoteca?

No, el plazo de  ejercicio de la hipoteca no ha prescrito pero, la obligación que aseguraba está cancelada, es decir, para ejecutar dicha hipoteca debe incumplirse el préstamo, y sólo el préstamo cuyo pago garantizaba (principio de especialidad). Por tanto, al estar dicho préstamo ya pagado y cancelado, la obligación no se puede ya incumplir.

 ¿Puede el banco cancelar la hipoteca en el Registro?

Por supuesto, de hecho es el único que puede hacerlo al ser el único titular de la misma. Para ello un representante de dicha entidad con poder para ello debe comparecer ante un notario y otorgar la oportuna escritura de cancelación de hipoteca que podrá inscribirse (o practicarse) en el Registro de la Propiedad cancelando así la hipoteca.

 ¿Puedo cancelar la hipoteca en el Registro yo?

Pues..DEPENDE.

Y aquí es donde entramos en el tema en concreto de este post, y la cancelación de hipoteca por prescripción del plazo de ejercicio de la acción hipotecaria.

Dejando de lado otro supuesto de cancelación (hipotecas unilaterales no aceptadas) que ya explicaremos en otro post, es uno de los pocos casos en que el titular de la finca puede por sí cancelar la hipoteca que la grava y tener acceso al Registro un documento NO autorizado por notario o autoridad pública.

Una hipoteca pactada por un plazo determinado (que suele coincidir como hemos dicho con el plazo de la obligación personal asegurada) puede cancelarse con una simple instancia del interesado solicitándolo al Registro de la Propiedad (propietario de la finca o quién demuestre un interés legítimo en ello), cuando haya transcurrido el plazo para el ejercicio de la acción hipotecaria previsto en el art. 128 de la Ley Hipotecaria:

“La acción hipotecaria prescribirá a los 20 años, contados desde que pueda ser ejercitada.”

Pero eso si, siempre que dentro del año siguiente no resulte que dicho plazo haya sido renovado del préstamo, interrumpida su prescripción o ejecutada la hipoteca, tal y como determina el último párrafo del art. 82 del mismo cuerpo legal

“A solicitud del titular registral de cualquier derecho sobre la finca afectada, podrá procederse a la cancelación de condiciones resolutorias en garantía del precio aplazado a que se refiere el artículo 11 de esta Ley y de hipotecas en garantía de cualquier clase de obligación, para las que no se hubiera pactado un plazo concreto de duración, cuando haya transcurrido el plazo señalado en la legislación civil aplicable para la prescripción de la acciones derivadas de dichas garantías o el más breve que a estos efectos se hubiera estipulado al tiempo de su constitución, contados desde el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro, siempre que dentro del año siguiente no resulte del mismo que han sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca.”

Es decir, debe haber transcurrido un plazo equivalente a VEINTE AÑOS y UN AÑO a partir del momento en que debió ser satisfecha LA ULTIMA CUOTA.

En nuestro caso a partir de los TREINTA AÑOS pactados.

Suponiendo que hubiéramos pactado un final para la hipoteca del 4 de noviembre de 2044 (30 años desde hoy), se podría solicitar su cancelación registral por prescripción mediante instancia, a partir del 5 de noviembre de 2065.

El misterioso caso de la hipoteca con plazo “mutante”

Bien, una vez teniendo todos claro cuándo se puede solicitar la cancelación de una hipoteca por prescripción y cuándo no, expondré un caso que, en lo personal, me desconcierta un poco, pues aún no le he encontrado respuesta.

No es un caso que se de hoy en día, pues los préstamos concedidos por la entidad bancaria que ha desarrollado este tipo de plazo que voy a citar (cuyo nombre omitiré), son bastante recientes en el tiempo y por tanto no ha habido lugar aún para la cancelación por prescripción, cosa que temo cuando llegue pues, como vengo diciendo, no tengo muy claro como se deberían computar estos plazos.

¡¡A lo mejor podíais ayudarme!! (respuestas pensadas y sensatas por favor)

Como he indicado hay un tipo de préstamos cuyo plazo de amortización (coincidente con el de la hipoteca) se establece como un plazo “máximo”. Es decir, pactan un plazo máximo de amortización de…pongamos.. 40 años.

Pero más adelante se pacta que, ambas partes, pactan inicialmente un plazo de amortización para el préstamo de 30 años (por ejemplo) con posibilidad de aplazar determinadas cuotas que alargarían el préstamo en el número de cuotas aplazadas hasta un máximo de los 40 años pactados.

Bien.. en ese caso ¿desde donde computaríamos el plazo para determinar el plazo de ejercicio de la acción hipotecaria? ¿desde los 40 años de plazo máximo? ¿desde los 30 años pactados salvo novación? ¿o salvo los años que realmente hayan sido teniendo las partes que demostrar dicho hecho?

Este es un tema curioso… espero respuestas.

Enjoy!!!

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38 comentarios

  1. Gerson Hurtado Quiroz · · Responder

    Hola mi consulta es si puede plantear una demanda de prescripción adquisitiva de dominio junto con el levantamiento de hipoteca en un mismo proceso y mediante que vía se interpone la demanda.

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    1. Buenas tardes
      En España debe iniciar un procedimiento declarativo de dominio x usucapión
      Y a la vez un expediente de liberación de cargas
      Si bien si la hipoteca ha prescrito, con q una vez inscrito el auto declarativo de dominio lo solicite el titular en el Registro mediente instancia es suficiente
      Un saludo

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      1. Buenos días,
        Quería compartir contigo una duda que me ha surgido por si me puedes aclarar el cacao que tengo. En la Escritura de Préstamo hipotecario se establece que la fecha de vencimiento final del préstamo es en el año 2012, por lo que el crédito se encuentra vencido. Si el crédito se encuentra vencido tendría que acudir a sede declarativa/ordinario? o dado que la prescripción de la acción hipotecaria es de 20 años tendría hasta el año 2032 para ejercitar la acción hipotecaria?
        Muchas gracias

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  2. Una hipoteca, constituida en garantía de obligaciones con un ayuntamiento, de una urbanización que no se ha efectuado, ¿tiene prescripción?

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    1. Es decir, es una hipoteca que asegura el cumplimiento de las obligaciones de urbanización de un promotor? Entiendo?

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      1. Efectivamente. Así es

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      2. Nunca lo había visto pero entiendo q el plazo de prescripción será de 20 + 1 años desde el momento en q dicha obligación debió ser cumplida
        Un saludo

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  3. Carmen Sales Roa · · Responder

    Mi padre contrajo un crédito en pesos con Bancomer en 1977, lo renegoció en udis con otro nombre en 1991, de la última fecha han trascurrido ya 26 años pagando año tras año, actualmente tiene un atraso de 6-8 mensualidades, ya no puede pagar, que puede hacer?
    Agradeceré enormemente alguna orientación.
    Gracias

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    1. Hola amiga
      Intuyo q no estamos hablando de España
      Lamentablemente el post y mi conocimiento se ciñe a España
      Lamento no poder ayudar más
      Un abrazo

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  4. Pensemos en otros casos de prescripción, y no solo los de plazo extenso como los bancarios. Por ej., una empresa acreedora hipotecaria, entra en liquidación o desaparece legalmente por su cancelación de registro existencial en el Reg. Público de Cías., para complicar más, imaginemos una hipoteca abierta, no hay documentos de soporte de créditos o documentos de préstamos específicos. No se sabe si realmente hubieron préstamos, pero se suscribió la hipoteca abierta. El supuesto deudor hipotecario, habiendo transcurrido más de 10 años, en Ecuador, podría acogerse a la prescripción de la hipoteca?. Mi criterio es que sí, solo que acá hay que plantear una demanda civil y ser muy cuidadoso en la redacción de la pretensión. La prescripción contaría desde la fecha de registro de la escritura de hipoteca abierta, al no haber constancia de una fecha de un préstamo específico. Saludos desde Ecuador, Dr. Edison Roberto Pérez V.

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  5. S el préstamo/hipoteca se constituyó en 1952, por diez años, han pasado no 21 sino muchísimos más. Fue pagada y no levantada la hipoteca. Parece un supuesto claro de prescripción/caducidad, y, de oficio, parece que hay registradores que dan de baja, incluso sin necesidad de solicitarlo. Es decir por el simple transcurso del tiempo.

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    1. Eso no es posible pues el Registrador sólo actúa a instancia de parte y únicamente actúa de oficio al apreciar un error que pueda ser subsanado de tal forma, lo que no es el caso con las cancelaciones de hipoteca.

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  6. Excelente post.
    La explicación más clara de este tema que he encontrado.

    Saludos

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    1. Muchas gracias amiga

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  7. Hola,me llamo Carlos. En el caso de la cancelación por prescripción (pasados los 21 años que comentas), tengo una pregunta : Qué pasos hay que dar en éste caso y cuál es el importe aproximado del trámite (vivo en Gipuzkoa, por si fuera diferente el importe). Felicitaciones por éste estupendo blogspot.

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  8. Buen dia tengo una duda alguien me pue ayudar , quiero pedir la ccalcelacioin de una hipoteca al juzgado, la oblicaion se contitudio en el 1998, hasta la fecha jha asado mas 18 años, la deuda fue cancelada en 1999, cual seria la figura legal

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  9. Lucas Olmedo · · Responder

    Buenas noches, tengo la siguiente duda ¿cuando la hipoteca se efectuó como prenda de garantía de un mutuo de entre dos personas naturales, la demanda que pide declarar la prescripción contra quién se interpone si el acreedor hipotecario ya murió?, ¿Qué se puede hacer cuando una hipoteca se registró como de primer grado ignorando una hipoteca registrada años atrás? Gracias.

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  10. Anónimo · · Responder

    Buenas tardes. Si la hipoteca está afectada por un usufructo, que aún vive enla casa, . La acción hipotecaria prescribirá a los 20 años, contados desde que pueda ser ejercitada.” ¿podemos entender que la acción hipotecaria prescribe a los 20 años, a partir de cuando fallezca el usufructuario?. Si es asi, y el préstamo con garantia hipotecaria NO LO HA PAGADO, el acreedor tendrá que esperar al fallecimiento? GRACIAS.

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    1. Hola
      La hipoteca y el usufructo nada tienen que ver salvo que son 2 derechos reales sobre la misma finca
      La hipoteca prescribirá a los 21 años de la finalizacion del préstamo. Con independencia de quién sea dueño o usufructuario
      Un saludo

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  11. FERNANDO GOMEZ · · Responder

    art 2918 código civil, nos determina que son 10 años, si la parte interesada deja abandonada su pretensión de cobro de hipoteca, no 20 mas 1, escucho comentarios

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    1. Hola..
      Lo desconocía. Miraré con interés
      Gracias

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  12. Anónimo · · Responder

    Tengo un caso donde se realizo una compraventa de un inmueble en 1944, en el contrato el bien tiene un gravamen de hipoteca en favor de la vendedora en caso de que el comprador no pagara el total. Ambas parten murieron, se realizo la posesición efectiva por parte del comprador y con un heredero fui a solicitar un GP al CBS, donde me dice que hay prohibición de enajenar por el registro de hipotecas y gravámenes donde aun sigue constituida una hipoteca impaga durante 75 años, a favor de la fallecida vendedora por un total de $1.985 correspondiente a 1944

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  13. fernando gomez · · Responder

    mi pregunta concreta es si solo prescribe la hipoteca en 20 años mas uno, o si existe un computo para procesos que se aya ganado al demandante y quede la anotación en el certificado, de la hipoteca y el actor se niege a levantarla

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    1. La acción hipotecaria prescribe a los 20 años y se puede cancelar por caducidad a los 21.
      Otra cosa es q la obligación garantizada con la hipoteca esté cumplida, se posea un certificado del Banco que lo acredite y éste no quiera otorgar la correspondiente escritura de cancelación.
      En ese caso si no me equivoco se puede demandar al Banco y ej Juez puede suplir la voluntad del Banco y condenarlo a estar y pasar por efectuar dicho otorgamiento. Lo que si no cumpliera podría hacer el Juez declarándolo en rebeldía
      No sé si era el caso que me preguntabas
      Un saludo

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  14. En el año 1992 firmé una hipoteca para la compra de una casa por 15 años, como soy muy hormiguita a los 7 años ya había saldado la deuda. Según he leído la prescripción (20 años), no empieza a contar desde que la pagué sino desde cuando hubiera terminado es decir, empieza a contar a partir de los 15 años que pacté aunque no los consumí?.

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    1. Efectivamente Adrián.
      Primero enhorabuena por tu manera de ahorrar. Eres un afortunado español ya sin hipoteca.
      Y si…el plazo de prescripción comienza a contar desde los 15 años. Si quieres cancelarla registralmente hoy debes acudir a tu banco y solicitar que otorguen escritura y llevarla al Registro para cancelar. Un proceso algo más caro que la prescripción.
      Un saludo

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  15. eparquio mendoza salgado · · Responder

    una hipoteca personal con plazo de 1 año contados a partir del 2008 el hipotecan te murió han trascurrido 16 años se puede solicitar la prescripción

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    1. Hola Eparquio
      Pues no. Podrá solicitarse la cancelación por prescripción a partir del año 2030 (20 años + 1 año desde el 2009).
      Pero si se puede solicitar que el titular de la hipoteca o sus causahabientes la cancelen mediante escritura.
      Un saludo

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  16. ok

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  17. Lorena Moreno · · Responder

    Cómo coincidimos hablando (¡Y qué casualidad! Estábamos pensando en el mismo caso) en twitter, también se puede solicitar la cancelación de hipoteca por prescripción aunque exista expedida nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas. Siempre que los 21 años los haga desde la fecha de la nota marginal. Está ÚNICA Resolución de la DGRN lo permite: http://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2010-6511
    Pero eso es un caso que sucede en muy muy poco. Sólo he cancelado así una vez en años.
    Por otro lado decir que la solicitud de la cancelación por prescripción se tiene que hacer por Instancia dirigida al Registrador por el titular de la finca y con firma legitimada, ante el propio Registrador o legitimada notarialmente.
    Si lo deseas no tengo inconveniente en mandarte una “plantilla” de este tipo de Instancias.

    Por los comentarios veo que estáis pensando en hipotecas constituidas ahora, y claro… el plazo final más los 21 años… ¡¡¡Estamos todos muertos!!! Pero lo cierto es que es un mecanismo útil para limpiar las fincas de cargas muy antiguas que aun arrastran, como por ejemplo hipotecas a favor del Ministerio de la Vivienda de los años 80.
    Un abrazo Ostinus!

    Lorena

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    1. Hola Lorena

      Pues genial la explicación. Un detalle: realmente puede solicitar dicha cancelación cualquiera que acredite un interés legítimo (podría ser incluso el titular de una carga posterior).
      Un gran registrador me dijo una vez: Para ser buen registrador hay que pararse a pensar a quién puedo perjudicar si firmo esta inscripción? En el caso de una hipoteca prescrita obviamente a nadie.
      Un abrazo

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      1. Lorena Moreno · ·

        También es cierto… pero el interés legitimo de una carga posterior… sería casi maquiavélico ¡Ese quiere cancelar para ser primer rango registral y ejecutar de forma directa! –lo siento, años pegada a las visiones de las AAJJ bancarias me dan esta forma de ver las cosas, en ocasiones-
        Oye, pues gran frase la de ese señor Registrador. Ole por él. En estos casos quien más se puede perjudicar es él mismo, que asume la responsabilidad de cancelar, por ello son muy recelosos cancelando por prescripción (o esta el plazo final bien determinado o no se cancela así, se me dio un caso curioso…)
        Salu2

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      2. Si…un gran registrador. Y además añadiré que maestro y por tanto, a pesar de todo nunca amigos. Se me fue ya hace 2 años. Un cruel y veloz cancer lo arrancó de mi lado.
        Desde entonces todo ha ido a peor.
        Parece que los mejores son los que se van. 😕

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  18. […] embargo se puede solicitar la cancelación por prescripción en el caso que expuse ya en el post “Cómo cancelar una hipoteca por prescripción” y cuyas formalidades explicaré en un futuro […]

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  19. Como lanzas el guante, creo que me toca hablar de ese plazo mutante (aún no entiendo por qué me gusta empezar al principio escribiendo un ripio).

    No se si mi contestación debo de hacerla técnica o didáctica, así que escribiré y que salga lo que Dios quiera.

    Yo empezaría diferenciando plazo de condición, y la diferencia fundamental es que el plazo se sabe que va a llegar, pero la condición puede que llegue puede que no.

    La hipoteca puede constituirse en garantía de todo tipo de obligaciones, y por tanto es irrelevante que la obligación esté sujeta a término (cierto o incierto) o a condición (sea suspensiva o resolutoria), pero por su accesoriedad es imposible que la hipoteca viva más allá de la obligación garantizada.

    El caso que planteas de la “hipoteca mutante”, no es de ciencia ficción, ni imposible jurídicamente, aunque su origen está en esa malsana costumbre que existe hoy en día de realizar un contrato con criterios no jurídicos sino económicos, y posteriormente rellenar de palabrería jurídica dicho contrato.

    La realidad que citas es la de una hipoteca en la que las partes anticipan novaciones del préstamo, pero tratan de ahorrar costes en dicha novación (aunque también creo que tantas flexibilidades tienen un objetivo de atrofiar la mente crítica del consumidor con un volumen de información más allá del que razonablemente puede asumirse).

    Pero jurídicamente lo que se celebra es un contrato a tiempo cierto, y se sabe ciertamente cuando va a venir ese tiempo (a los treinta años), no obstante y al amparo de la autonomía de la voluntad este plazo puede modificarse, como consecuencia de la voluntad de una de las partes (el deudor) manifestada en documento privado, siempre y cuando respete unos límites previamente acordados por ambas partes.

    La respuesta es sencilla si en el Registro de la Propiedad rige el principio de especialidad o determinación, el plazo que consta es el de 40 años, porque ese es el plazo de la obligación garantizada, pero es que el documento privado no surte efectos frente a terceros ex art 1227 del Código Civil y la función del Registro de la Propiedad es la de proteger al tercero.

    Esta es la contestación que puedo hacer “lo más brevemente posible”.

    PD.- Muchísimas gracias por tu mención

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    1. Muchas gracias don Francisco por su aportación.
      Estoy con vd en que es un intento de abaratar costes que, en mi opinión, les puede salir “rana” a los deudores pues lo que sucederá es que cada registrador interpretará el plazo de la hipoteca como considere.
      A pesar de darle la razón no es menos cierto que la obligación garantizada, el préstamo, lo pactan inicialmente en 30 años. Y yo la verdad cada vez me decanto más por que ese sería el plazo para el cómputo de la prescripción.
      También me decanto por decirle unas palabritas a los que redactaron esa hipoteca pero…esa es otra historia

      Gracias don Francisco

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  20. Muy interesante Ostinus, pero se me antoja un poco complicado que sea el titular de la hipoteca quien pueda cancelarla por prescripción, por el simple hecho de que, si tenemos en cuenta una edad media para contratar la hipoteca de 30 años, la hipoteca se contrata a 30 años y hay que dejar pasar 21 años más, nos montamos en los 81… Quizás esté pensado para los herederos?

    Aún no se lo había dicho por aquí, mis mas sinceras felicitaciones por el blog, de verdad que nos ayudaS mucho a los que nos dedicamos al mundo hipotecario. Además está montado (forma) con mucho gusto y es de agradecer. Por poner un “pero”, sigo echando en falta la suscripción vía Mail, a ver si “alguien” te echa una mano.

    Un saludo atento.
    @josediazreixa

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    1. Muchas gracias José por tu comentario.
      Un detalle, quién puede solicitar la cancelación por prescripción es el dueño DE LA FINCA que no tiene por que ser el deudor de la hipoteca. Puede ser su heredero por ejemplo.
      No son muy numerosas estas cancelaciones pero de vez en cuando se dan. Por ejemplo? Hoy. ..yo..lo que me motivó a escribir este post.
      Gracias por el comentario.

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