Qué es una hipoteca 2ª parte. Cómo firmar una hipoteca responsablemente.

¿Qué debo tener en cuenta a la hora de firmar una hipoteca? ¿Qué cláusulas contiene? ¿Cuáles son o pueden considerarse abusivas? ¿En qué no debo ceder con el banco a la hora de negociar y en qué si?

Hace un tiempo publiqué un post que tuvo bastante aceptación, titulado: “Qué es una hipoteca” donde intentaba explicar jurídicamente lo que era y lo que no era una hipoteca.

En ese post prometí ir explicando el clausulado típico de un contrato de préstamo hipotecario y por ello, entre otras razones, me lanzo a publicar el presente post que pretende ser, tanto una segunda parte del primero, como un inicio de una serie de posts que expliquen, fundamenten y analicen las cláusulas hipotecarias actuales.

 

Recordando conceptos. ¿Qué es una hipoteca?

Recordemos que una hipoteca es un derecho real constituido sobre una finca registral que garantiza el cumplimiento de una obligación personal.

Esta definición que al principio podía parecernos rara, ya la analizamos en el primer post.

“Derecho real” hace referencia a que es un derecho ejecutable sobre una finca con independencia de quién fuera su dueño en cada momento, que otorga a su titular (el titular de la hipoteca, no el de la finca) la facultad de realizar el bien hipotecado (por subasta o por venta forzosa), para resarcirse de una obligación incumplida.

“La obligación personal garantizada” era aquella que, habitualmente, había contraído el hipotecante y en garantía de cuyo cumplimiento había constituido hipoteca a favor de la entidad bancaria. Normalmente dicha obligación, habíamos explicado, consistía en la devolución de un préstamo.

Por tanto vemos bien diferenciadas las dos partes de un “préstamo hipotecario”:

  • Por un lado la “obligación garantizada”.
  • Por otro la “hipoteca constituida” en garantía de su cumplimiento.

¿Cuál es su estructura básica de una escritura de préstamo hipotecario?

Pues bien, una escritura de préstamo hipotecario tendrá DOS PARTES BIEN DIFERENCIADAS al igual que el contenido de una hipoteca:

1ª.- La parte que regule la obligación garantizada, para centrarlo un poco más vamos a imaginar que la misma es la devolución de un PRESTAMO.

2ª.- La parte que regule el derecho real constituido, es decir la hipoteca, en garantía del posible incumplimiento de la obligación, en nuestro ejemplo de la devolución del citado préstamo.

A estas dos partes de una hipoteca se las suele denominar, “CLAUSULAS FINANCIERAS o GENERALES” (las que regulan el préstamo financieramente) y “CLAUSULAS REALES, NO FINANCIERAS o DE GARANTIA” (las que regulan la hipoteca).

Resumiendo, una escritura de préstamo hipotecario tendrá DOS BLOQUES dentro de su clausulado, un bloque de cláusulas que regulen el préstamo y otro bloque de cláusulas que regulen la hipoteca.

Pero vamos a analizar un poco más en detalle el esquema básico de una escritura de hipoteca, introduciéndonos en ellas “literalmente”.

¿Cuál es la estructura típica del clausulado de una escritura de préstamo hipotecario?

Vamos a analizarlo someramente para dar un esquema básico de un PRESTAMO HIPOTECARIO, si bien podría ser otra la obligación garantizada, por ejemplo un crédito.

Más adelante analizaremos, dentro de cada cláusula, lo que debe tener en cuenta el cliente a la hora de firmar una hipoteca.

Empecemos con las CLAUSULAS FINANCIERAS.

 

CLAUSULAS FINANCIERAS

Cláusula PRIMERA.- CAPITAL DEL PRESTAMO.

En esta cláusula se pacta la entrega por parte de la entidad bancaria del capital del préstamo a los DEUDORES, que como veremos más adelante, pueden ser o no los dueños de la finca, e incluso pueden o no haber recibido dicho capital y si haberlo hecho terceras personas denominadas DEUDORES no hipotecantes.

Cláusula SEGUNDA.- PLAZO DE AMORTIZACION.

En esta cláusula se pacta la forma en que el capital prestado se va a amortizar. Aquí, como veremos más adelante, hay que tener en cuenta si va a haber un período de carencia o no. Si el sistema de amortización es francés o americano. En qué forma se van a poder realizar amortizaciones anticipadas, etc.. Y también tendremos que tener en cuenta que una cosa es el plazo de amortización del préstamo y otra puede ser el plazo de duración de la hipoteca (una aberración jurídica en mi opinión pero la DGRN es la DGRN amigos).

Cláusula TERCERA.- TIPO DE INTERES INICIAL o INTERESES ORDINARIOS.

En esta cláusula se pacta el tipo de interés que va a devengar el capital prestado inicialmente y su forma de pago. Cabe destacar que las liquidaciones de intereses, a pesar de que habitualmente suelen tener la misma periodicidad que la amortización del capital, ésta puede NO coincidir. Es decir, puede amortizarse un préstamo mensualmente pero los intereses trimestralmente, por ejemplo.

Cláusula TERCERA BIS.- TIPO DE INTERES VARIABLE.

Aquí se pacta cómo se va a calcular el tipo de interés tras la finalización del período inicial de tipo de interés. Casi todo préstamo hipotecario suele tener un período inicial durante el que el tipo de interés es fijo y a cuyo fin variará anual o semestralmente.  Cabe por último indicar que el préstamo puede ser a tipo fijo durante toda la vida del mismo, por lo que en ese caso puede no existir esta cláusula.

Cláusula CUARTA.- COMISIONES.

Poco que añadir a lo que se pacta en esta cláusula. Básicamente se regulan las comisiones pactadas. Aquí hay que hacer hincapié en que hay ciertas comisiones cuyo tope viene marcado por los artículos 7 a 9 de la Ley 41/2007, y que hace referencia a las de amortización anticipada y compensación por riesgo de interés (comisión que explicaremos en su momento).

Cláusula QUINTA.- GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO.

En esta cláusula se pactan los gastos que corren a cargo del deudor, en relación con el préstamo, cómo suelen ser los aranceles notariales y registrales, los gastos de tasación, los gastos de seguros que se comprometa a contratar etc…

Cláusula SEXTA.- INTERESES DE DEMORA.

Aquí se pacta el tipo de interés a aplicar a las cuotas impagadas. Hay que tener muy en cuenta que desde la ley 1/2013, en el caso de ser viviendas habituales las fincas hipotecas, y el deudor y/o hipotecante persona física, dichos intereses no pueden sobrepasar ciertos límites ni capitalizarse para producir nuevos intereses (el famoso anatocismo que casi nadie comprende y que igualmente explicaremos cuando lleguemos al post sobre esta cláusula).

Cláusula SEXTA BIS.- CAUSAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO.

En esta cláusula, de importancia capital, se pacta las causas o motivos que, caso de cumplirse, facultan al Banco para resolver, unilateralmente y anticipadamente el préstamo, liquidándolo y exigiendo su reintegro. La principal de estas causas es el impago de TRES cuotas mensuales del préstamo o cantidad tal que equivalga a tres mensualidades (desde la reforma impulsada por la ley 1/2013). Cabe destacar también que nos referimos a causas de vencimiento anticipado DEL PRESTAMO como tal y no de la hipoteca, que podrá ser o no ejecutada y dependiendo la causa por uno u otro medio.

Cláusula SEPTIMA.- DOMICILIO DE PAGO.

Básicamente esta es una cláusula muy simple en la que se pacta donde se cargarán las cuotas del préstamo y donde se pueden realizar las amortizaciones anticipadas. Normalmente suele permitirse en cualquier oficina de la entidad bancaria pero algún caso he visto en que pactan alguna oficina en concreto.

Cláusula OCTAVA.- COMPENSACION DE CREDITOS e IMPUTACION DE PAGOS.

Esta es una cláusula muy desconocida entre los usuarios de préstamos hipotecarios pero que sin embargo reviste de una importancia capital.

Básicamente se pacta el hecho de que, en caso de deber una o varias cuotas del préstamo, el Banco puede “cobrarlas” de otras cuentas, valores o depósitos que el deudor tenga en el Banco. Es decir, se pacta que puede “cobrarse” de otras cuentas que tenga el deudor, no sólo la que se estipula como cargo para las cuotas del préstamo hipotecario.

La imputación de pagos que se pacta en esta cláusula consiste en determinar, en caso de haber retraso en el pago de las cuotas de amortización del préstamo, qué conceptos van a pagar y en qué orden el pago posterior efectuado con retraso.

Es decir, cuando debemos X dinero, se generan intereses ordinarios e intereses de demora. Esta estipulación determina en el momento de pagar esas cantidades debidas, a qué conceptos van a ir esos pagos atrasados y en qué orden. Normalmente suelen pagarse primero intereses de demora, luego ordinarios y por último al capital.

CLAUSULAS REALES, NO FINANCIERAS o DE GARANTIA

Aquí vamos a empezar a estructurar las cláusulas que regulan la hipoteca en sí.

Cláusula PRIMERA.- CONSTITUCION DE HIPOTECA.

En esta cláusula el dueño de la finca (que no tiene por qué ser el deudor) pacta la formalización de hipoteca sobre la misma a favor del banco, y estipula que conceptos y cantidades garantiza el derecho real de hipoteca, es decir, en caso de ejecución hipotecaria, hasta que cantidades responde la finca.

Los conceptos cuya devolución suele garantizarse son:

  • Capital
  • Intereses ordinarios
  • Intereses de demora
  • Costas y Gastos judiciales y extrajudiciales relativos a la ejecución de la hipoteca.

Cláusula SEGUNDA.- EXTENSION DE LA HIPOTECA.

Esta cláusula es también muy desconocida por los usuarios de préstamos hipotecarios, y además tremendamente controvertida en mi opinión.

Viene a regular la incómoda pregunta de: ¿Qué bienes se comprenden garantizados con la hipoteca? ¿Toda la casa? ¿Los muebles? ¿Las construcciones que realice sobre ella?

Básicamente la hipoteca suele extenderse a las construcciones realizadas sobre la finca hipotecada, presentes y futuras (salvo que las costee un tercer poseedor) y a los bienes muebles colocados permanentemente sobre ella (concepto muy muy discutible).

Cláusula TERCERA.- EJECUCION JUDICIAL.

En esta cláusula se pacta la posibilidad de acudir al procedimiento judicial de ejecución de bienes especialmente hipotecados o el de ejecución directa (algo complejo pero que explicaré en su momento).

Básicamente para ambos se estipula un valor de tasación “tipo” para la posible subasta en caso de ejecución. El valor al que sale subastado el bien. También se estipula el domicilio a efectos de requerimientos y notificaciones que haya que realizar al deudor.

Baste quedarnos por ahora con que dicho valor de subasta debe ser al menos el 75% del valor de tasación del mercado hipotecario del bien hipotecado, según certificado de tasación que debe incorporarse.

Cabe destacar también que aquí es donde se pacta que, en caso de vencimiento anticipado del préstamo, será EL BANCO quién realice la liquidación de lo debido con arreglo a sus cálculos.

Cláusula CUARTA.- PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL.

Casi todas las hipotecas pactan también la posibilidad de su ejecución por la vía extrajudicial. Debemos indicar que para pactar este procedimiento debe limitarse su posibilidad únicamente al momento en que se haya producido impago de capital o intereses, sin que sean válidas ninguna otra causa de vencimiento anticipado de las pactadas en la SEXTA BIS.

Cláusula QUINTA.- CESION DEL CREDITO.

Y en esta cláusula es donde se pacta la posibilidad de que el Banco CEDA sin consentimiento del deudor, su crédito e hipoteca a quién crea conveniente.

Existen una inmensa cantidad de cláusulas más pero que, aparte de las señaladas, no aportan gran cosa a la configuración de un préstamo hipotecario.

En qué debo fijarme a la hora de firmar una hipoteca. Consejos para firmar “responsablemente” una hipoteca.

Cómo hemos venido diciendo, en esta colección de posts vamos a ir analizando cláusula por cláusula (ingente trabajo el que me espera) el contenido de un préstamo hipotecario, y por tanto únicamente daré por ahora unas pinceladas básicas.

-El cliente debe exigir la Ficha de Información Personalizada o FIPER que suele emitirse conjuntamente con la Oferta Vinculante, por parte del Banco. Y DEBE LEERLA y preguntar todo aquello que no entienda.

-El cliente debe fijarse si en la estipulación 3ª o 3ª bis de las FINANCIERAS, se pacta algún “tipo mínimo” y “tipo máximo” y, en caso de pactarse, si está de acuerdo con él, si le es conveniente o no (huyan por favor de OCUS y asociaciones hipotecarias que malsaben por las que le endosarán un diferencial exprimidor por retirarle un suelo quizás perfectamente asumible).

-El cliente debe informarse de quién va a realizar la tasación de su finca, e intentar si lo desea contratar al tasador colegiado que le convenga.

-El cliente debe informarse de las comisiones y gastos pactados en las estipulaciones 4ª y 5ª de las FINANCIERAS y valorar si le parecen abusivas o no.

-El cliente debe informarse sobre el tipo de demora pactado en la estipulación 6ª y ver si cumple los límites legales (3 veces el tipo legal del dinero en caso de ser vivienda habitual y persona física).

-El cliente debe informarse sobre la responsabilidad hipotecaria pactada en la 1ª de las REALES o de GARANTIA, y ver si garantizan conceptos “raros”.

-El cliente debe informarse del tipo de subasta pactado en la estipulación 3ª de las REALES o DE GARANTIA, ver si no difiere del 75% del valor de mercado hipotecario y analizar si está de acuerdo.

Firmar una hipoteca es un acto tremendamente complejo y responsable. Entender lo que se firma es IMPORTANTISIMO. Es un préstamo que puede durar toda una vida.

Sólo un consejo. Si tiene dudas. Si no está seguro. ASESORESE. Existen buenos gestores y abogados que podrán ayudarle. Huya del “cuñadismo”.

Y por el momento supongo que tenéis bastante “hipoteca” por ahora. Hasta el próximo post en que nos meteremos con la estipulación 1ª de las FINANCIERAS.

Enjoy it!!!

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