¿Qué es realmente una Hipoteca?

¿Sabes lo que realmente es una hipoteca? ¿Es lo mismo préstamo que hipoteca? ¿Cuándo se puede ejecutar una hipoteca? ¿Existe un control sobre las hipotecas?

 

Desde el primer día que entré por la puerta del Registro de la Propiedad, el Registrador y maestro que andaba por aquél entonces a su cargo, me encargó dedicarme a las HIPOTECAS.

¿Mi conocimiento en ese momento al respecto sobre las hipotecas? Que mis padres acababan de cancelar la suya y que era algo así como que parte del piso era del Banco.

Esta curiosa creencia de que mientras la hipoteca siga vigente el piso está “a medias” con el Banco, la he venido observando con preocupación en mi entorno no especializado.

Resulta triste y, en la sociedad de la información en la que vivimos, casi anacrónico, que este pensamiento circule alegremente por la ciudadanía.

Pero la realidad es así.

Muchos me conocéis de la red social Twitter. Allí día tras día expongo el hecho de que el mayor problema de España es la falta de formación y cultura y que de dicho desatino nos comemos los lodos que nos comemos.

Esto no es más que una demostración práctica de lo que opino. No se debería permitir que en pleno siglo XXI, una persona, aunque no haya estudiado Derecho, no tenga los mínimos conocimientos jurídicos o económicos como para saber con claridad lo que es una hipoteca, o al menos lo QUE NO ES; máxime cuando muchas veces dicha figura jurídica engloba el negocio financiero por excelencia de la vida de las personas (total solo son  unos 30 años con ella).

No entraré en fatuos debates ya muy tratados y pocas veces fructíferos en cuanto al objetivo de cambiar a alguien de opinión, sobre si todo el mundo tiene las mismas oportunidades de conocimiento, de acceso a la educación, etc…

Señalaré por ahora que, siempre en mi opinión, el giro brutal que ha dado el mundo y la sociedad, con el acceso a internet, permite al 90% de la población de este país acceder a fuentes de información y conocimiento suficientes como para tener una ligera formación en cualquier ámbito de la cultura y la ciencia (sino díganselo a este obrero registral que trabaja en el mundo del Derecho por el día y se divierte con la astronomía, astrofísica y física de partículas por las noches).

Así que en el fondo, la primera parte de este post quizás vaya dedicada a estas personas que, con acceso a este lujurioso mundo que es la Red, tienen curiosidad por saber lo que es una hipoteca, desde el “tajo del derecho” y no desde el habitual púlpito de palabras catedráticas y catedralicias de un catedrático en derecho, valga la redundancia (aunque en muchos casos podría valer el término “rebuznancia”).

¿QUÉ ES UNA HIPOTECA INMOBILIARIA?

Una hipoteca inmobiliaria no es más, señoras y señores….que un derecho real constituido sobre una finca registral que garantiza el cumplimiento de una obligación personal.

¿Vaya definición más rara ésta verdad? No se preocupen que es muchísimo más fácil de entender que lo que cuesta leerla.

Es un derecho real: Un derecho real es una figura jurídica que pesa, se constituye o “grava” algo con independencia de quién sea el dueño de ese algo. Es decir, que si ese algo se transmite, el nuevo adquiriente adquiere con ese algo el derecho real que lo grava, sea el que sea. Existen muchos derechos reales, no solo hipotecas. Puede ser un derecho de uso, un derecho de vuelo, un embargo (aunque ese es un derecho especial que se considera anotado y no inscrito y cuya vigencia es temporal, pero esa, amigos, es otra guerra…), una servidumbre etc…

Constituido sobre una finca registral: Es un derecho constituido (y nunca mejor dicho pues la inscripción del derecho de hipoteca es CONSTITUTIVA, es decir, la hipoteca no existe jurídicamente mientras NO SE INSCRIBA en el Registro de la Propiedad) sobre una finca registral.

¿Qué es una finca registral? Pues es la base (entendiendo como base el marco o sostén y no como fundamento jurídico) del Registro de la Propiedad, y se configura como la representación jurídica de la realidad física de un bien inmueble. Es decir, que la mayoría de ustedes y yo vivimos en nuestra casita, sita en Madrid, en la calle Pintademonos número 5, 4ºB, por ejemplo, y la misma se corresponde con la finca registral 6.969 (también por ejemplo) del Registro de la Propiedad que corresponda.

Sobre esta finca registral o base, se inscriben derechos reales que pueden ser objeto de constitución, modificación, extinción, transmisión, etc… El primer y más trascendental derecho real de una finca es el pleno dominio.

El pleno dominio a pesar de ser EL DERECHO de una finca registral por excelencia, no es más que uno de los muchos derechos reales que pueden existir sobre una finca. Es un derecho dispositivo pues permite a su titular DISPONER de la finca. Pero puede haber muchos más derechos reales, ¿por ejemplo?… nuestra querida y bienamada hipoteca.

Que garantiza el cumplimiento de una obligación personal: El derecho de hipoteca, al contrario del de pleno dominio NO ES DISPOSITIVO, no permite a su titular disponer de la finca, sino que garantiza a su titular el cumplimiento de una obligación personal contratada entre el titular dominical de la finca.

¿Qué es una obligación personal? Pues es aquella que nace entre dos o más personas, sin que afecte a nadie más que a sus partes.

Para entenderlo más claramente expondré el caso más habitual y que todos conocemos: la compra de una vivienda financiada con un préstamo hipotecario.

Un españolito (o españolita) que desea comprar una vivienda (o viviendo  como diría un ignaro ministro…o ministra de infausto recuerdo) pero no tiene el dinero suficiente para adquirirla, suele, por lo habitual, pedir un préstamo a un banco o establecimiento financiero.

Todos entendemos qué es un préstamo. Pedimos un dinero prestado y nos comprometemos a devolverlo al banco junto con unos intereses, comisiones, en unas determinadas condiciones, etc.

Hasta aquí ese préstamo es un préstamo personal, es decir, NO HAY nada más que garantice su cumplimiento que la persona que lo contrata.

Pero..¿qué sucede si el préstamo es de un importe tan elevado o por un plazo tan largo en el tiempo que el Banco no está suficientemente satisfecho para concedérnoslo con la propia garantía personal que ofrecemos (nuestra nómina, bienes, etc…)?

Pues sucede que el banco, en garantía de la devolución de ese préstamo nos pide que, además de nuestra garantía personal, constituyamos a su favor una hipoteca sobre la vivienda adquirida.

En ese momento el préstamo personal se convierte en un préstamo hipotecario o préstamo con garantía hipotecaria.

¿En qué consiste la garantía hipotecaria?

Podemos hacernos la siguiente pregunta: ¿en qué consiste esa garantía hipotecaria que tiene el Banco? Pues, intentaré no ahondar mucho en ello y responder a las preguntas “habituales”.

Consiste en la facultad que tiene el banco, en caso de incumplimiento del contrato de préstamo, de, en ejecución de la misma, subastar o proceder a la venta forzosa de la vivienda sobre la que constituimos hipoteca a su favor para, con el precio obtenido en la misma, resarcirse del préstamo concedido por las cantidades debidas así como de parte de los intereses que nos comprometimos abonar.

¿Qué puede reclamar un banco cuando ejecuta una hipoteca? Pues la cantidad debida por principal y hasta cinco años de intereses (Art. 114 de la Ley Hipotecaria), además de costas y gastos extrajudiciales determinados desde el primer momento (alegar ignorancia respecto a esto se ha convertido en un deporte nacional de este nuestro país de lazarillos… pero dichas cantidades y conceptos se pactan desde el primer momento).

¿Puede el banco ejecutar la hipoteca en caso de impago de una sola mensualidad del préstamo? Pues no. Debe haber un impago de al menos tres mensualidades o importe tal que suponga lo equivalente a tres meses (Art. 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

¿Quién marca el tipo de salida de la vivienda en la subasta? Ambas partes en la escritura de formalización de préstamo hipotecario. Aunque sobre este tema habría mucho que discutir sobre si dicha negociación existe o no (que va a ser que no).

¿Y si existe sobrante en la subasta con respecto a la deuda reclamada quién se lo queda? El ejecutado por supuesto.

¿Y si no existe sobrante? Pues el ejecutado no se lleva nada aunque la reforma establecida en la Ley 1/2013 establece en algunos supuestos que en los años venideros, si el banco obtiene alguna plusvalía de la venta de la vivienda, debe compensar al ejecutado.

¿Suele haber competencia en esas subastas? Lo habitual…NO. Lo más normal es que la subasta quede desierta y la vivienda se la adjudique el propio banco por falta de postores.

¿Y por cuánto importe se la adjudica el Banco (es decir, cuánta deuda “paga” la entrega de la vivienda)? Pues eso depende. Como norma general por la mitad del tipo de tasación para subasta pactado, sin embargo, en algunos supuestos regulados en el artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dicha adjudicación puede ser por el 60% o incluso el 70% del valor de tasación.

¿Y ese valor de tasación se fija libremente? Si, con la única limitación establecida en los artículos 129 de la Ley Hipotecaria y 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de que al menos sea el 75% del valor de una tasación vigente al momento de formalizarse el préstamo hipotecario (los tasadores, que ahora ven como es obligatoria dicha tasación, con su respectivo coste, no han hecho “marchas blancas” en contra de esta reforma) realizada conforme a lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.

¿Y podría el propio ejecutado concurrir a la subasta? Pues aunque suene ridículo.. SI.

¿Y que pasa registralmente cuando se adjudica la vivienda al Banco? Pues pasa que el Juez ordena la inscripción del derecho real de pleno dominio a favor del Banco y ordena la cancelación de la hipoteca ejecutada, así como de las cargas posteriores que considere (normalmente todas).

CONSECUENCIAS DE LA INSCRIPCION DE HIPOTECA. EL CONTROL DE LAS HIPOTECAS

Una vez acabadas mis autopreguntas explicativas de lo qué realmente es una Hipoteca, se puede observar que lo de “la vivienda está hipotecada así que la mitad es del banco” o “la vivienda se la ha quedado el banco” es un poco…superficial.

Lo cierto es que una hipoteca, como derecho real de garantía que es, puede garantizar un sinfín de obligaciones personales. La más habitual suele ser la devolución de un préstamo pero, en la práctica, también se constituyen en garantía de créditos, de aplazamientos de pago de deudas tributarias, e incluso de posibles pagos por avales.

Más o menos a la mitad de este post, he señalado el hecho de que la inscripción en el Registro de la Propiedad de una Hipoteca es constitutiva lo que implica que dicha figura jurídica de hipoteca nace en el momento que se produce la inscripción.

Como muchos sabréis, el Registro de la Propiedad se rige, entre otros principios, por el principio de ROGACION lo que implica que la inscripción de cualquier acto en el mismo es voluntaria.

Parece evidente que siendo así, muchos “lazarillos” de este país pueden llegar a pensar en hacer el negocio del siglo: Solicito un préstamo con garantía hipotecaria, luego no lo llevo a inscribir al Registro y ….NO TENGO HIPOTECA.

Pues… es cierto. No tendría vd hipoteca, pero SI préstamo. Un préstamo en el que además se habrá pactado como causa de resolución anticipada unilateral por parte del Banco la NO inscripción en el Registro de la Propiedad en el plazo de dos meses de la hipoteca formalizada a favor del Banco (mírese en su escritura de hipoteca la cláusula 6ªbis, verá que risas).

Es por esto que en la práctica todas las hipotecas se inscriben.

Y con esta última y rabiosamente actual noticia llego a la parte densa de este post…¿qué consecuencias tiene la inscripción de la hipoteca?

Una, la principal, ya la sabemos. La hipoteca se constituye con la inscripción.

Pero la inscripción de hipoteca NO solo comprende los pactos hipotecarios que regulan la hipoteca sino también los pactos financieros que regulan el préstamo. Es decir, van a constar en el Registro los pactos que regulan la obligación garantizada (el préstamo, su importe, plazo, intereses, comisiones, gastos, demora, causas de vencimiento anticipado, etc..) y los pactos que regulan la propia hipoteca (su responsabilidad hipotecaria, extensión, el tipo de subasta y domicilio para la práctica de requerimientos y notificaciones de la ejecución, etc…).

Otro de los principios que rige el Registro de la Propiedad es el principio de oponibilidad. En palabras sencillas viene a indicar que únicamente tendrá efectos frente a terceros los pactos inscritos en el Registro de la Propiedad, considerándose a los que no tienen acceso al registro meramente obligacionales..

Pues bien, aunque no se lo crean, sorprendentemente, no todos los pactos, financieros o hipotecarios SE INSCRIBEN, es decir, que existen una inmensa multitud de pactos de un préstamo con garantía hipotecaria que no tienen acceso al Registro, bien sea por su propia naturaleza obligacional o personal entre partes o por ir en contra de una norma imperativa, es decir, por ser ILEGALES. Esto tiene una importancia capital. Imagínense que, por algún motivo, no tienen acceso al Registro los pactos de tasación a efectos de subasta (algo más común de lo que creen). Pues en ese caso la hipoteca NO se puede ejecutar.

Cabe recordar que, a la hora de ejecución de una hipoteca, solo entrarán en juego los pactos inscritos, y si el tipo de la subasta no consta inscrito difícilmente se puede subastar.

Esto convierte a nuestro sistema hipotecario en un sistema garantista pues el Notario con su control de la Legalidad, y el Registrador con el suyo propio establecido en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, realizan un control del clausulado de las hipotecas, al ser estas de obligada inscripción en la práctica en tanto en cuanto solo existen como tal a partir de su inscripción.

Parece curioso que hoy en día los que venimos décadas trabajando en este mundo hipotecario tengamos que vernos en la necesidad de explicar que el sistema jurídico hipotecario español es brillante (a pesar de los ataques actuales al mismo por parte de ciertos políticos-clon metidos a juristas), y que muy al contrario de lo que “rebuznan” ciertos “círculos de poder” en las redes sociales, SI que existe un sistema de control de legalidad y abusividad en el clausulado de las hipotecas.

Muy por el contrario, otros sistemas como por ejemplo el americano no incluyen dicho control de legalidad, lo que derivó en aquél país en el nacimiento de las hipotecas subprime.

Era mi objetivo en este post hacer un extenso análisis de las cláusulas de los préstamos hipotecarios que hoy en día tienen y NO tienen acceso al Registro de la Propiedad, indicando la legislación o motivos por los que los no inscritos no tienen acceso al mismo. Pero a la vista de la mensura del presente “rollo” lo dejaré para la SEGUNDA PARTE….

Enjoy!!!

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